In de vergetelheid: het Wetsvoorstel beleggingsobjecten en beleggingsobligaties

Reeds in de tweede helft van 2016 hield het ministerie van Financiën – op uitdrukkelijk verzoek van de AFM – een publiekelijke consultatie voor een nieuw wetsvoorstel dat de regelgevende regimes voor aanbieders en/of beheerders van beleggingsobjecten alsmede voor aanbieders en/of beheerders van ‘beleggingsobligaties’ aanzienlijk doet verzwaren en verruimen (het ‘Wetsvoorstel beleggingsobjecten en beleggingsobligaties’). Daarna bleef het echter jaren stil van de kant van de wetgever. In een schriftelijke reactie aan de Tweede Kamer gaf minister Hoekstra in 2019, naar aanleiding van aan hem gestelde Kamervragen over ‘beleggingen in landbouwgrond’, niettemin aan dat hij (nog steeds) met het wetsvoorstel bezig was en ernaar streefde om het in de loop van 2019 alsnog bij de Tweede Kamer in te dienen. In de jaarplanning 2019 die het ministerie van Financiën later dat jaar publiceerde werd dit voornemen nog eens bevestigd: indiening van het wetsvoorstel bij de Tweede Kamer stond voor december 2019 op de rol.

Hoewel we inmiddels in 2020 zitten en er nog steeds geen wetsvoorstel beleggingsobjecten en beleggingsobligaties bij de Tweede Kamer is ingediend (en het er steeds meer op begint te lijken dat uitstel in dit geval weleens afstel kan betekenen), was de wetgever in 2019 dus in ieder geval nog serieus voornemens om de regelgevende regimes voor beleggingsobjecten en beleggingsobligaties aanzienlijk aan te scherpen. Voldoende reden om eens wat beter naar het ‘Wetsvoorstel beleggingsobjecten en beleggingsobligaties’ te kijken.  

beleggingsobjecten

1. Voor welke (financiële) ondernemingen is het wetsvoorstel überhaupt relevant?

Wat betreft beleggingsobjecten voor:

  • aanbieders van beleggingsobjecten;
  • partijen die het ‘juridische’ beheer inzake de beleggingsobjecten (lees: het beheren van de overeenkomst inzake de beleggingsobjecten) uitvoeren;
  • partijen die het ‘feitelijke’ beheer (lees: het feitelijke beheer van de beleggingsobjecten/zaken waarin belegd is) uitvoeren.  

Op dit moment zijn aanbieders van beleggingsobjecten (en daaronder vallen op dit moment ook partijen die het ‘juridische’ beheer, dat wil zeggen het beheren van de overeenkomst inzake de beleggingsobjecten, uitvoeren) reeds vergunningplichtig onder de Wet op het financieel toezicht (hierna: “Wft”) en onderworpen aan een redelijk aantal doorlopende eisen. Het wetsvoorstel brengt mee dat partijen die het ‘feitelijke’ beheer inzake de beleggingsobjecten uitvoeren nieuw onder toezicht (in de vorm van een vergunningplicht en strenge doorlopende eisen) komen te staan. Aanbieders van beleggingsobjecten blijven onderworpen aan doorlopende eisen, maar de vergunningplicht wordt verlegd naar beheerders van beleggingsobjecten.    

Daarnaast behelst het wetsvoorstel dat in de Wft een nieuwe definitie wordt opgenomen: “beleggingsobligatie: a. een verhandelbare obligatie of een ander verhandelbaar schuldinstrument waarmee gelden of goederen worden gevraagd of verkregen ter collectieve belegging teneinde uit de opbrengst van die belegging de verplichtingen uit het schuldinstrument te voldoen; b. een ander bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen vergelijkbaar instrument”. Wat betreft sub b noemt de wetgever in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel bijvoorbeeld niet-verhandelbare beleggingsobligaties.

Wat betreft beleggingsobligaties voor:

  • aanbieders van beleggingsobligaties;
  • beheerders van beleggingsobligaties.

Op dit moment vallen aanbieders van beleggingsobligaties in beginsel alleen onder de Prospectusregels (waarbij die aanbieders vaak ook nog gebruik kunnen maken van vrijstellingen op de prospectusplicht). Aanbieders van beleggingsobligaties zullen in beginsel door het wetsvoorstel echter onderworpen gaan worden aan alle doorlopende eisen die van toepassing zijn op aanbieders van beleggingsobjecten (noot: ook in geval van aanbiedingen kleiner dan €2,5 – inmiddels €5 – miljoen). Beheerders van beleggingsobligaties staan thans helemaal niet onder toezicht. Het wetsvoorstel behelst dat zij vergunningplichtig worden en aan een groot aantal doorlopende eisen zullen moeten gaan voldoen.

Verder kent het wetsvoorstel een eis om een bewaarder aan te stellen (noot: een beheerder inzake beleggingsobligaties dient altijd een bewaarder aan te stellen, een beheerder van beleggingsobjecten dient dit alleen te doen indien de AFM dit verlangt). Het wetsvoorstel is aldus commercieel gezien ook interessant voor partijen die op dit moment (bijvoorbeeld voor beleggingsinstellingen of icbe’s) al als bewaarder optreden.

2. Historie

In 2014 bracht de AFM naar buiten dat uit door haar verrichte onderzoeken was gebleken dat: 1.  er zich – ondanks dat aanbieders van beleggingsobjecten sinds 2006 onder haar toezicht waren gebracht –  nog steeds diverse misstanden voordeden bij beleggingsobjecten, en 2. aangeboden beleggingsobligaties vele tekortkomingen kenden en beleggers in beleggingsobligaties beter beschermd dienden te worden. De AFM toonde zich daadkrachtig: in haar brief aan de wetgever met wetgevingswensen dat jaar meldde de AFM dat zij op dat moment reeds met het ministerie de wenselijkheid aan het onderzoeken was van regelgeving ten aanzien van (i) het onder doorlopend toezicht plaatsen van (beheerders van) instellingen die beleggingsobligaties aanbieden en (ii) het stellen van nadere eisen aan aanbieders van beleggingsobjecten. Na een aantal persberichten in 2015 waarin de AFM haar wetgevingswensen en de noodzaak daartoe herhaalde, consulteerde het ministerie uiteindelijk in 2016 (van 02-08-2016 tot en met 14-10-2016) een wetsvoorstel.

3. Inhoud wetsvoorstel

Uit het geconsulteerde wetsvoorstel (en de bijbehorende memorie van toelichting) komen diverse – klaarblijkelijk door de wetgever beoogde – materiële wijzigingen naar voren. Een kort (en niet-uitputtend) overzicht:

Ten aanzien van beleggingsobjecten:      

  • Uitholling van de vrijstellingen op de vergunningplicht voor aanbieders/beheerders van beleggingsobjecten: op basis van het wetsvoorstel lijken diverse vrijstellingen van de vergunningplicht komen te vervallen. Zo lijken de (thans in artikel 3 Vrijstellingsregeling Wft neergelegde) vrijstellingen in geval van ‘een aanbod aan minder dan honderd consumenten’ en ‘een aanbod van een serie van beleggingsobjecten die kleiner is dan twintig beleggingsobjecten’ te vervallen. De vrijstelling voor aanbiedingen van beleggingsobjecten met een denominatie van ten minste €100.000 wordt wel gehandhaafd.
  • Verschuiving van op wie de vergunningplicht ex artikel 2:55 Wft rust: niet langer op de aanbieder van de beleggingsobjecten (hoewel op hem wel de doorlopende Wft-verplichtingen van toepassing blijven die thans al op hem van toepassing zijn), maar op de beheerder van de beleggingsobjecten. De aanbieder van de beleggingsobjecten mag pas beleggingsobjecten aan potentiële beleggers gaan aanbieden indien de beheerder van de beleggingsobjecten over de verplichte vergunning beschikt. (Noot: indien de aanbieder tevens de beheerder van de beleggingsobjecten is – hetgeen in de regel het geval is – hoeft deze partij geen nieuwe vergunning aan te vragen, maar zal er volstaan worden met een door de AFM uitgevoerde aanvullende toets.)
  • Verbreding van de vergunningplichtige beheer-activiteit: zowel het ‘juridische’ beheer (lees: het beheren van de overeenkomst inzake de beleggingsobjecten), als het ‘feitelijke’ beheer van de beleggingsobjecten (lees: het feitelijke beheer van de beleggingsobjecten/zaken waarin belegd is) wordt vergunningplichtig.
  • Het wetsvoorstel zorgt ervoor dat het feit dat het feitelijk beheer van de beleggingsobjecten eventueel uitgevoerd wordt door de beleggers zelf, niet langer door aanbieders van beleggingsobjecten aangewend kan worden om te bepleiten dat buiten toezicht kan worden gebleven.
  • In het wetsvoorstel wordt voorgeschreven welke beheer-werkzaamheden een beheerder van beleggingsobjecten allemaal verplicht dient uit te voeren (noot: deze werkzaamheden mogen (ten dele) worden uitbesteed aan derde(n), mits daartoe aan diverse voorwaarden wordt voldaan en waarbij de beheerder te allen tijde verantwoordelijk blijft).
  • De dagelijks beleidsbepalers (en eventuele RvC-leden) van de beheerder en bewaarder (zie hierna) van de beleggingsobjecten dienen door de AFM te worden getoetst op geschiktheid en betrouwbaarheid. Beleidsbepalers (en eventuele RvC-leden) van de beheerder en de bewaarder (zie hierna) van de beleggingsobjecten dienen door de AFM te worden getoetst op geschiktheid en betrouwbaarheid.
  • Op beheerders van beleggingsobjecten worden qua bedrijfsvoering en organisatie nagenoeg alle Wft-verplichtingen die thans van toepassing zijn op beheerders van beleggingsinstellingen van toepassing verklaard (denk aan verplichtingen inzake een beheerste en integere bedrijfsvoering, administratie, risicobeheer, zorgvuldige behandeling van de beleggers, het beheersen van belangenconflicten, adequate informatiedocumenten en marketingmateriaal, doorlopende rapportageplicht aan de toezichthouders, werkzaamheden die wel/niet uitbesteed mogen worden en onder welke voorwaarden, waardering, het aanstellen van een bewaarder, klachtenafhandeling en verstrekken van jaarrekening en jaarverslag).
  • In geval van beleggingsobjecten waarbij de inleggende belegger een “recht op rendement” krijgt, dient de beheerder van de beleggingsobjecten te voldoen aan bepaalde kapitaaleisen (lees: een bepaald minimum eigen vermogen aan te houden).
  • Indien de AFM dit in het kader van beleggersbescherming vereist acht, dient er verplicht een bewaarder aangesteld te worden. Ook deze bewaarder is onderworpen aan diverse wettelijke eisen.

Ten aanzien van beleggingsobligaties:

  • In de Wft wordt een nieuwe definitie opgenomen: ‘beleggingsobligatie: a. een verhandelbare obligatie of een ander verhandelbaar schuldinstrument waarmee gelden of goederen worden gevraagd of verkregen ter collectieve belegging teneinde uit de opbrengst van die belegging de verplichtingen uit het schuldinstrument te voldoen; b. een ander bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen vergelijkbaar instrument’.
  • Een aanbieder van dergelijke beleggingsobligaties is niet langer alleen onderworpen aan de Prospectusregels (waarbij die aanbieders vaak gebruik konden maken van de in artikel 53 Vrijstellingsregeling Wft opgenomen vrijstelling van de prospectusplicht in geval van een aanbieding met een totaalwaarde van kleiner of gelijk aan €2,5 – inmiddels zelfs €5 – miljoen). Terzake van het aanbieden van beleggingsobligaties brengt het wetsvoorstel mee dat de in praktijk veel gebruikte ‘€2,5/5 mil­joen vrijstelling’ komt te vervallen (voor alle aanbiedingen van beleggingsobligaties dienen dus simpelweg de prospectusregels te worden nageleefd). Daarnaast zal die aanbieder naast de Prospectusregels onderworpen worden aan dezelfde wettelijke eisen die reeds gelden voor aanbieders van beleggingsobjecten.
  • Voorts introduceert het wetsvoorstel een geheel nieuwe vergunningplicht voor “beheerders inzake beleggingsobligaties”. De aanbieder van de beleggingsobligaties mag pas beleggingsobligaties aan potentiële beleggers gaan aanbieden indien de beheerder van de beleggingsobligaties over de verplichte vergunning beschikt. (Noot: indien de aanbieder tevens de beheerder van de beleggingsobligaties is – hetgeen in de regel het geval is – hoeft deze partij alleen te voldoen aan de (zwaardere) eisen die van toepassing zijn op beheerders van beleggingsobligaties.)
  • In het wetsvoorstel wordt voorgeschreven welke beheer-werkzaamheden een beheerder inzake beleggingsobligaties allemaal verplicht dient uit te voeren (noot: deze werkzaamheden mogen (ten dele) worden uitbesteed aan derde(n), mits daartoe aan diverse voorwaarden wordt voldaan en waarbij de beheerder te allen tijde verantwoordelijk blijft). Voorts behelst het wetsvoorstel een verbod om naast het beheer van beleggingsobligaties (en eventueel het adviseren over financiële instrumenten en het ontvangen/doorgeven van orders in financiële instrumenten) nog andere activiteiten vanuit dezelfde rechtspersoon te ontplooien.
  • De dagelijks beleidsbepalers (en eventuele RvC-leden) van de beheerder en bewaarder (zie hierna) inzake de beleggingsobligaties dienen door de AFM te worden getoetst op geschiktheid en betrouwbaarheid. Beleidsbepalers (en eventuele RvC-leden) van de beheerder en de bewaarder (zie hierna) inzake de beleggingsobligaties dienen door de AFM te worden getoetst op geschiktheid en betrouwbaarheid.
  • Op beheerders inzake de beleggingsobligaties worden qua bedrijfsvoering en organisatie nagenoeg alle Wft-verplichtingen die thans van toepassing zijn op beheerders van beleggingsinstellingen van toepassing verklaard (denk aan verplichtingen inzake een beheerste en integere bedrijfsvoering, administratie, risicobeheer, zorgvuldige behandeling van de beleggers, het beheersen van belangenconflicten, adequate informatiedocumenten en marketingmateriaal, doorlopende rapportageplicht aan de toezichthouders, werkzaamheden die wel/niet uitbesteed mogen worden en onder welke voorwaarden, waardering, het aanstellen van een bewaarder, klachtenafhandeling en verstrekken van jaarrekening en jaarverslag).
  • de beheerder inzake de beleggingsobligaties dient te voldoen aan bepaalde kapitaaleisen (lees: een bepaald minimum eigen vermogen aan te houden).
  • de beheerder inzake de beleggingsobligaties dient verplicht een bewaarder aan te stellen. Ook deze bewaarder is onderworpen aan diverse wettelijke eisen.

Het wetsvoorstel geeft aan dat voor aanbiedingen die gedaan zijn vóór de datum van inwerkingtreding zal worden voorzien in overgangsrecht. Op hoe dit er dan precies uit zal komen te zien gaat het wetsvoorstel verder nog niet in. Wel wordt aangegeven dat indien een nieuwe vergunning aangevraagd dient te worden hier een termijn voor zal worden geboden. Daarnaast biedt het wetsvoorstel de mogelijkheid dat bestaande vergunningen van aanbieders van beleggingsobjecten omgezet worden in de nieuw vereiste vergunning (in dat geval zal er door de AFM geen volledige vergunningtoets maar ‘slechts’ een aanvullende toets worden afgenomen). Het wetsvoorstel geeft ook aan dat daar waar een partij zowel optreedt als beheerder als aanbieder hij enkel aan de regels voor beheerders hoeft te voldoen.

Al met al: uit het voorgaande blijkt dat indien het wetsvoorstel daadwerkelijk wet wordt dit een aanzienlijke impact zal hebben voor partijen die zich bezighouden met het beheren en/of aanbieden van beleggingsobjecten of beleggingsobligaties. Dit blijkt ook al uit de kosten (administratieve lasten, nalevingskosten en toezichtkosten) die de toezichthouder bijvoorbeeld voor een beheerder die door het wetsvoorstel nieuw onder toezicht komt voorziet: €26.000 (vergunningaanvraagkosten) + €100.000 (initiële nalevingskosten wettelijke eisen) + €50.000 (doorlopende naleving wettelijke eisen) = €176.000.

Conclusie

Reeds in 2016 consulteerde het ministerie van Financiën een nieuw wetsvoorstel dat de regelgevende regimes voor aanbieders en/of beheerders van beleggingsobjecten alsmede voor aanbieders en/of beheerders van beleggingsobligaties aanzienlijk doet verzwaren en verruimen (het ‘Wetsvoorstel beleggingsobjecten en beleggingsobligaties’). Het wetsvoorstel brengt onder meer mee dat diverse vrijstellingen komen te vervallen, de vergunningplicht wordt verlegd van aanbieders van beleggingsobjecten naar (juridisch en feitelijk) beheerders van beleggingsobjecten, beheerders van beleggingsobligaties nieuw onder een vergunning-regime en een doorlopend toezichtregime worden gebracht, aanbieders van beleggingsobligaties geen gebruik meer kunnen maken van de €2,5/5 miljoen vrijstelling op de prospectusregels en bovendien daarnaast onderworpen worden aan zwaardere doorlopende eisen, en beheerders van beleggingsobligaties en soms van beleggingsobjecten in beginsel verplicht een bewaarder dienen aan te stellen en dienen te voldoen aan kapitaaleisen.

Hoewel het sinds 2016 stil is gebleven van de kant van de wetgever en het wetsvoorstel tot dit moment nog niet is ingediend bij de Tweede Kamer, gaf de wetgever in 2019 wel aan nog steeds voornemens te zijn om het wetsvoorstel bij de Tweede Kamer in te dienen. Partijen die zich bezighouden met het aanbieden en/of beheren van beleggingsobjecten of beleggingsobligaties doen er aldus toch goed aan om het wetsvoorstel in het achterhoofd te houden. Het kan geen kwaad om er bijvoorbeeld bij het opzetten van nieuwe vehikels die in de vorm van beleggingsobjecten en/of beleggingsobligaties geld ophalen rekening mee te houden dat die vehikels bij de wetgever op het aandachtlijstje staan.

Voor meer informatie over de laatste stand van zaken wat betreft het Wetsvoorstel beleggingsobjecten en beleggingsobligaties en haar inhoud kunt u uiteraard contact opnemen met GreenLight Legal.