Nieuwe duurzaamheidsregels & asset management: ‘be prepared’

Voor (vergunninghoudende) beheerders van beleggingsinstellingen en beleggingsondernemingen is alle nieuwe EU regelgeving op het gebied van duurzaamheid (“sustainability”) op dit moment misschien wel de grootste nieuwe uitdaging op regelgevingsgebied. De nieuwe EU duurzaamheidsregels zullen gefaseerd in werking treden, waarbij de eerste set aan regels (uit hoofde van de Informatieverschaffingsverordening) al op 10 maart 2021 in werking is getreden. De AFM heeft meerdere malen laten weten dat ‘duurzaamheid’ dit jaar (en de komende jaren) een van haar topprioriteiten zal zijn bij het toezicht op asset management. In een op 3 juli 2020 aan vergunninghoudende beheerders en beleggingsondernemingen verstuurde speciale Sectorbrief heeft de AFM partijen nog eens extra proberen aan te sporen om tijdig compliant te zijn met de nieuwe duurzaamheidsregels. Een behoorlijke kluif. Niet in de laatste plaats, omdat de regels behoorlijk uitgebreid en omslachtig zijn, neergelegd zijn in verschillende Verordeningen/Richtlijnen, op verschillende momenten – en ook nog eens in een onlogische volgorde – in werking treden en veel van de (uitwerkings)regels thans nog in ontwikkeling zijn. Reden temeer voor beheerders en beleggingsondernemingen om, voor zover hier niet al sprake van is, zo snel mogelijk met de implementatie van de nieuwe duurzaamheidsregels aan de slag te gaan.

Hieronder volgt een introductie op de nieuwe EU duurzaamheidsregels. Deze introductie behandelt (onder meer): 1. Wat is de achtergrond achter de nieuwe EU duurzaamheidsregels?, 2. Op wie zijn de nieuwe EU duurzaamheidsregels nu precies van toepassing?, 3. Wat is in het kort de inhoud van de nieuwe EU duurzaamheidsregels?, en 4. Wanneer treden de nieuwe EU duurzaamheidsregels in werking?

businessman, money, plan

1. Wat is de achtergrond achter de nieuwe EU duurzaamheidsregels?

In het verlengde van de duurzaamheidsinitiatieven van de Verenigde Naties in de vorm van de “Agenda 2030 voor duurzame ontwikkeling” (2015) en de “Overeenkomst van Parijs inzake klimaatverandering” (2016), publiceerde de Europese Commissie in 2018 haar eigen Actieplan voor Duurzaamheid (“Action Plan: Financing Sustainable Growth”). Het Actieplan zet het belang uiteen van het ontwikkelen van “sustainable finance” voor de EU. Het plan geeft aan dat het daarvoor nodig is dat asset managers gaan bijdragen aan het financieren van duurzame groei en asset managers ESG-factoren op meerdere niveaus (waaronder in de besluitvorming over investeringen) gaan meenemen. Het Actieplan introduceert daartoe meerdere nieuwe regelgevingsinitiatieven die (kunnen) raken aan asset managers:

  1. de Duurzame Benchmark Verordening (Verordening 2019/2089/EU);
  2. de Informatieverschaffingsverordening (“Sustainable Finance Disclosure Regulation”; Verordening 2019/2088/EU);
  3. de Level II regelgeving hangend onder de AIFM-richtlijn, Ucits-richtlijn en de MiFID II wordt uitgebreid;
  4. de Taxonomie Verordening (“Taxonomy/Framework Regulation”; Verordening 2019/2088/EU);
  5. nieuw te ontwikkelen regelgeving inzake het uitgeven van zogenoemde “green bonds”; 
  6. eventueel nieuw te ontwikkelen regelgeving die een aanscherping behelst van bestaande regelgeving inzake het opnemen van niet-financiële informatie in verslaggeving (Niet-financiële informatie richtlijn; Richtlijn 2014/95/EU).
  7. eventueel te ontwikkelen regelgeving inzake het meenemen van duurzaamheid in de prudentiële eisen voor onder toezicht staande ondernemingen.   

Het betreft communicerende vaten: elk van deze regelgevingsinitiatieven vervult – volgens de Europese Commissie – een eigen functie ten behoeve van het door asset managers integreren van duurzaamheid in hun bedrijfsvoering en het daarmee uiteindelijk dichterbij brengen van een duurzame(re) wereld.

Voor asset managers vloeien de meest ingrijpende nieuwe verplichtingen voort uit de Informatieverschaffingsverordening (noot: de Taxonomie Verordening breidt de Informatieverschaffingsverordening uit met nog een aantal extra ‘disclosure’ eisen) en de uitbreidingen van de Level II regelgeving hangend onder de AIFM-richtlijn, UCITS-richtlijn en MiFID II. De rest van deze bijdrage beperkt zich – waar ze het heeft over de nieuwe duurzaamheidsregels – aldus tot deze regelgevingsinitiatieven (noot: dit laat uiteraard onverlet dat ook de andere regelgevingsinitiatieven op asset managers van toepassing kunnen zijn en verplichtingen voor hen met zich kunnen brengen).

2. Op wie zijn de nieuwe EU duurzaamheidsregels van toepassing?

Een belangrijke voornotie is dat het voor de toepasselijkheid van de duurzaamheidsregels niet relevant is of de asset manager wel/niet zogenoemde ‘duurzame’, ‘verantwoorde’ of ‘impactvolle’ producten/diensten verkoopt. Ook als een asset manager niet kiest voor een ‘duurzame’ positionering en zich bijvoorbeeld ook louter op klanten richt die geen duurzaamheidsopvattingen of -voorkeuren hebben, zal die asset manager de nieuwe duurzaamheidsregels moeten naleven (uiteraard is het wel zo dat die positionering doorwerkt in de wijze waarop de asset manager in dat geval de nieuwe duurzaamheidsregels kan en moet naleven).  

De uitbreidingen van de Level II regelgeving hangend onder de AIFM-richtlijn, UCITS-richtlijn en MiFID II zullen (logischerwijs) alleen van toepassing zijn op vergunninghoudende beheerders en vergunninghoudende beleggingsondernemingen (inclusief banken die onder hun bankvergunning beleggingsdiensten verlenen).

De verplichtingen neergelegd in de Informatieverschaffingsverordening zullen van toepassing worden op vergunninghoudende beheerders van beleggingsinstellingen en vergunninghoudende beleggingsondernemingen/beheerders/banken die onder hun vergunning de beleggingsdiensten individueel vermogensbeheer en/of financieel advies verlenen. Vergunninghoudende beleggingsondernemingen (of in theorie vergunninghoudende banken) die louter de beleggingsdienst financieel advies (en niet de beleggingsdienst van individueel vermogensbeheer) verlenen en maximaal twee werknemers in dienst hebben, zijn van de verplichtingen van de Informatieverschaffingsverordening vrijgesteld (terzijde: dit laat onverlet dat dergelijke beleggingsondernemingen uiteraard ook dan gewoon tot op zekere hoogte duurzaamheidsrisico’s in hun adviesprocedures in aanmerking moeten nemen).

De nieuwe duurzaamheidsregels lijken mijns inziens niet van toepassing te worden op alle zogenoemde AIFMD light beheerders (lees: beheerders die niet over een AIFMD-vergunning beschikken, maar louter actief zijn onder het wettelijke regime neergelegd in artikel 2:66a Wft en aldus slechts bij de AFM geregistreerd staan). Overigens volgt dit wat betreft de verplichtingen neergelegd in de Informatieverschaffingsverordening niet expliciet uit de tekst van de Verordening zelf. Strikt genomen kan over de toepasselijkheid van de Informatieverschaffingsverordening op AIFMD light beheerders dus getwist blijven worden zolang nadere opheldering vanuit de Europese wetgever, ESMA of de AFM uitblijft. Hoe het ook zij; mijns inziens lijkt uit het feit dat de Europese wetgever de Informatieverschaffingsverordening expliciet van toepassing heeft verklaard op specifieke categorieën beheerders die actief zijn onder het AIFMD light regime (te weten op beheerders van het EuVECA fondsen en EuSEF fondsen) a-contrario te kunnen worden afgeleid dat het niet de bedoeling van de Europese wetgever is om de Informatieverschaffingsverordening van toepassing te verklaren op alle zogenoemde AIFMD light beheerders. Die opvatting vindt overigens ook steun in het feit dat indien de Informatieverschaffingsverordening wel van toepassing zou zijn op alle AIFMD light beheerders de opmerkelijke situatie zou ontstaan dat de AIFMD-basisverplichtingen niet op AIFMD light beheerders van toepassing zouden zijn, maar de verplichtingen van de Informatieverschaffingsverordening – die juist vaak een aanvulling vormen op de AIFMD-basisverplichtingen – wel. [[Update juli 2021: Op 26 juli 2021 heeft de Europese Commissie een verrassende Q&A gepubliceerd waaruit blijkt dat de Informatieverschaffingsverordening volgens haar ook ‘gewoon’ van toepassing is op AIFMD light beheerders.]] 

3. Wat is in het kort de inhoud van de nieuwe EU duurzaamheidsregels?

‘High-over’ kijkend naar de verschillende EU regelgevingsinitiatieven ontstaat het totaalbeeld dat de Europese wetgever van asset managers verwacht dat ze duurzaamheid op verschillende manieren gaan meenemen: (1) asset managers zullen bij het doen van investeringen/geven van advies (en ten aanzien van reeds gedane en thans beheerde investeringen) moeten nagaan wat de impact van duurzaamheidsrisico’s op de waarde van die investeringen kan zijn (lees: impact duurzaamheid op beleggingen), (2) asset managers zullen moeten nagaan hoe ze zich willen positioneren wat betreft een eventueel materieel negatief effect van voorgenomen of bestaande investeringen op duurzaamheidsfactoren (lees: impact voorgenomen of gedane beleggingen op duurzaamheid) en (3) naar aanleiding van (1) en (2) zullen asset managers (a) hun bedrijfsvoering (o.a. organisatie, beleid, operationele procedures) moeten aanpassen en (b) hierover (ex ante en doorlopend) moeten ‘disclosen’ aan hun klanten. 

De uitbreidingen van de Level II regelgeving hangend onder de AIFM-richtlijn en UCITS-richtlijn houden kort gezegd in dat vergunninghoudende beheerders duurzaamheid dienen te integreren in hun organisatiestructuur, beleid en operationele bedrijfsvoering. Kortom deze uitbreidingen dwingen de asset managers om duurzaamheid echt onderdeel te maken van de bedrijfsvoering. Zo moeten asset managers ervoor zorgen dat senior management verantwoordelijk is voor (en actief betrokken is bij) het integreren van duurzaamheidsrisico’s op alle niveaus van de bedrijfsvoering, ervoor zorgen dat zij beschikken over voldoende gekwalificeerd personeel op het gebied van duurzaamheid, ervoor zorgen dat interne rapportagelijnen en controleprocessen ook duurzaamheidsrisico’s gaan omvatten, en ervoor zorgen dat duurzaamheid in verschillende beleidsdocumenten wordt meegenomen (denk daarbij in ieder geval aan het beloningsbeleid, het belangenconflictenbeleid en het risk management beleid).

De uitbreidingen van de Level II regelgeving hangend onder de MiFID II houden op hun beurt in dat vergunninghoudende beleggingsondernemingen duurzaamheid dienen te integreren in hun organisatie, beleid en operationele bedrijfsvoering. Zo dienen beleggingsondernemingen op basis van de uitbreidingen duurzaamheid voortaan onderdeel te laten worden van het gevoerde belangenconflictenbeleid en risk management beleid. Voorts zullen beleggingsondernemingen in het kader van te verlenen individueel vermogensbeheer of te geven beleggingsadvies de duurzaamheidvoorkeuren van cliënten moeten inventariseren en moeten meenemen in de uit te voeren geschiktheidstoets (en de cliënten moeten informeren over op welke wijze dit is gebeurd). In het verlengde hiervan dienen de geïdentificeerde duurzaamheidsvoorkeuren van de cliënten door te werken in de invulling van het individueel vermogensbeheer of het te geven beleggingsadvies.  

De verplichtingen van de Informatieverschaffingsverordening brengen voor asset managers die daaronder vallen mee dat zij op verschillende manieren aan hun (potentiële) klanten zullen moeten gaan ‘disclosen’ hoe zij omgaan met de impact van duurzaamheid op de waarde van de beleggingen (ad 1 hierboven) en hoe zij omgaan met de (eventuele) impact van voorgenomen of gedane beleggingen op duurzaamheid-/ESG-factoren (ad 2 hierboven). Die informatie zullen zij zowel op onderneming-niveau als op product-niveau moeten gaan ‘disclosen’. Dat ‘disclosen’ dient (op specifiek voorgeschreven manieren) te gebeuren op de website, in de prospecti horend bij de verschillende aangeboden producten en in jaarverslagen. Alle bestaande informatiedocumenten (waaronder bijvoorbeeld marketingmateriaal) die gedeeld worden met klanten zullen met de gekozen duurzaamheidspositionering consistent moeten zijn. Voorts zal (in de jaarverslagen) periodiek terugkoppeling aan de klanten gegeven moeten worden in hoeverre de gekozen en aan de klanten voorgeschotelde duurzaamheidspositionering daadwerkelijk nageleefd en gerealiseerd is. De verplichting om te ‘disclosen’ wordt (logischerwijs) uitgebreider en veeleisender in geval een asset manager producten aanbiedt die duurzaamheidskarakteristieken promoten (zgn. artikel 8 Informatieverschaffingsverordening producten) of zelfs het zijn van een “sustainable investment” tot doel hebben (zgn. artikel 9 Informatieverschaffingsverordening producten).

4. Wanneer treden de nieuwe EU duurzaamheidsregels in werking?

De nieuwe duurzaamheidsregels zijn neergelegd in verschillende Verordeningen/Richtlijnen, die op verschillende momenten in werking treden. Daarnaast is het ook nog eens zo dat binnen de Informatieverschaffingsverordening verschillende verplichtingen op verschillende momenten in werking treden. Een kort overzicht:

Informatieverschaffingsverordening:

  • De meeste basisverplichtingen zijn al op 10-03-2021 in werking getreden. De Europese wetgever heeft al laten weten dat het feit dat de uitwerkingen van meerdere van die basisverplichtingen (in de vorm van technische standaarden neergelegd in een Gedelegeerde Uitwerkingsverordening) nog niet gereed zijn en finale publicatie daarvan inmiddels pas laat in 2021/begin 2022 verwacht wordt, dit niet anders maakt. [[Update juli 2021: De Europese Commissie heeft op 8 juli 2021 een brief gepubliceerd waarin zij bekend maakt dat de uitwerkingen van de basisverplichtingen die zullen worden neergelegd in een Gedelegeerde Uitwerkingsverordening op 1 juli 2022 in werking zullen treden.]] 
  • De ‘disclosure’ verplichtingen ziend op het jaarverslag treden daarentegen pas vanaf 01-01-2022 in werking.
  • De ‘disclosure’ verplichtingen die uit hoofde van de Taxonomie Verordening aan de Informatieverschaffingsverordening zijn toegevoegd in geval een asset manager een product met een “environmental objective” aanbiedt, treden daarentegen pas – afhankelijk van het type doelstelling – vanaf 01-01-2022 of 01-01-2023 in werking.
  • Indien een asset manager ervoor kiest om voor de door hem aangeboden producten mee te nemen of die producten een materieel negatief effect hebben op duurzaamheidsfactoren, dient de asset manager de daarbij horende verplichtingen pas na te leven vanaf 30-12-2022.

Uitbreidingen Level II regelgeving hangend onder de AIFM-richtlijn, UCITS-richtlijn en de MiFID II:

  • Omdat de Europese wetgever vooralsnog alleen conceptteksten voor deze uitbreidingen heeft gepubliceerd is de precieze inwerkingtreding van de uitbreidingen thans nog onbekend. De verwachting is dat deze uitbreidingen zullen gaan gelden per Q3 of Q4 van 2021 [[Update augustus 2021: uitgesteld naar per begin augustus/oktober 2022]].

5. Een enorme uitdaging

De inwerkingtreding van een groot aantal nieuwe EU duurzaamheidsregels is momenteel misschien wel de grootste uitdaging op regelgevingsgebied waar asset managers mee geconfronteerd worden. Hoewel voldoen aan de nieuwe duurzaamheidsregels voor asset managers op zichzelf al uitdagend genoeg zal zijn, lijkt het er ook nog eens op alsof de Europese wetgever het asset managers zo lastig mogelijk heeft willen maken: de nieuwe duurzaamheidsregels zijn neergelegd in verschillende Verordeningen/Richtlijnen, die – hoewel ze communicerende vaten vormen – op verschillende momenten in werking treden. Die verschillende inwerkingtredingsmomenten zijn bovendien slecht op elkaar afgestemd en niet logisch: zo treden bijvoorbeeld de (meeste) ‘disclosure’-basisverplichtingen van de Informatieverschaffingsverordening (waaronder informatie over hoe duurzaamheidsrisico’s meegenomen worden in het beleggingsbeslissingsproces, of en hoe de asset manager materiële negatieve effecten van investeringen op duurzaamheidsfactoren meeneemt en het op basis van duurzaamheidsoverwegingen aangepaste beloningsbeleid) al in werking per 10-03-2021, maar treden de verplichtingen om duurzaamheid daadwerkelijk te integreren op de verschillende niveaus van de bedrijfsvoering (uit hoofde van de uitbreidingen van de Level II regelgeving hangend onder de AIFM-richtlijn, de Ucits-richtlijn en de MiFID II) pas ergens in Q3 of Q4 2021 [[Update augustus 2021: uitgesteld naar begin augustus/oktober 2022]] in werking. Dat staat haaks op hoe asset managers de nieuwe duurzaamheidsregels waarschijnlijk wensen te implementeren: eerst het maken van strategische keuzes hoe de asset manager zich wat betreft duurzaamheid (o.a. richting de klanten) wilt positioneren, dan het daarop aanpassen van de bedrijfsvoering (o.a. organisatie, beleid en operationele processen) en vervolgens pas het voorbereiden en aanpassen van de alle informatie die (via de website, prospecti, andere informatiedocumenten en jaarverslagen) met klanten wordt gedeeld.  

Maar daar blijft het niet bij: de meeste basisverplichtingen uit hoofde van de Informatieverschaffingsverordening worden uitgewerkt in een Gedelegeerde Uitwerkingsverordening die waarschijnlijk pas laat in 2021/begin 2022 gepubliceerd wordt. Uitgaande van de in dit kader door ESMA aan de Europese Commissie uitgebrachte advies RTS-teksten zullen die uitwerkingen enorm omvangrijk, gedetailleerd en vergaand zijn. Door de gefaseerde inwerkingtreding, worden asset managers verplicht om al te voldoen aan bepaalde basisverplichtingen zonder dat de finale uitwerkingen van die verplichtingen bekend zijn.  

Hoe het ook zij: uit de in juli 2020 door de AFM uitgebrachte Sectorbrief blijkt dat de AFM, hoewel zij lijkt in te zien hoe groot de uitdaging voor de asset managers is om tijdig te voldoen aan de nieuwe duurzaamheidsregels, gewoon van asset managers verlangt dat zij steeds tijdig compliant zijn. De AFM veegt in de Sectorbrief wat dat betreft ook alvast bij voorbaat een groot aantal potentieel aan te voeren ‘rechtvaardigingsgronden voor niet-compliant zijn’ van tafel. Zo geeft de AFM bijvoorbeeld aan dat het feit dat uitwerkingen van de basisverplichtingen pas veel later bekend worden en er een groot tekort in de markt lijkt te zijn aan duurzaamheidsdata, geen rechtvaardiging kunnen zijn voor het op 10-03-2021 niet compliant zijn met de dan in werking getreden duurzaamheidsregels.

Kortom: zo snel mogelijk aan de slag

Gezien die opstelling van de AFM doen asset managers er verstandig aan om, voor zover ze daar nog niet mee zijn begonnen, zo snel mogelijk serieus met de voorbereidingen op de nieuwe duurzaamheidsregels aan de slag te gaan. Daarbij dient bijvoorbeeld te worden gedacht aan: het opstellen van een projectplan voor de implementatie van de nieuwe duurzaamheidsregels, het in kaart brengen van welke duurzaamheidsregels nu precies op de onderneming van toepassing zullen worden en wat dit met zich mee zal brengen, het opstellen van een gap-analyse, het maken van strategische keuzes wat betreft de duurzaamheidspositionering van de onderneming, het classificeren van de aangeboden producten (gaat het bijvoorbeeld om: artikel 8 Informatieverschaffingsverordening producten, artikel 9 Informatieverschaffingsverordening producten of ‘overige’ producten, is er sprake van producten met een “environmental objective” etc.), het inventariseren van de benodigde en binnen de organisatie aanwezige duurzaamheidskennis, het maken van een (eerste) inventarisatie van de benodigde en aanwezige duurzaamheidsdata (data gap-analyse), het in de organisatie integreren van duurzaamheid (denk bijvoorbeeld aan het vastleggen van rollen en verantwoordelijkheden binnen de organisatie op het gebied van duurzaamheid), het opnemen van duurzaamheid in rapportagelijnen en in compliance- en audit-plannen, het opzetten van een duurzaamheidscommissie), het maken van eerste aanpassingen in de verschillende beleidsdocumenten, het opzetten en/of aanpassen van operationele werkprocessen en het maken van eerste aanpassingen in alle informatie die met klanten gedeeld wordt. Alleen dan zullen asset managers er immers toe in staat zijn om, mochten zij hier vanaf 10-03-2021 door de AFM op getoetst worden, de AFM ervan te overtuigen dat zij serieus met het onderwerp ‘Duurzaamheid’ aan de slag zijn gegaan en de stappen die tot dat moment mogelijk waren zorgvuldig hebben gezet.