Regulering van Nederlandse crowdfunding-platformen: ECSP-Verordening zal veel doen veranderen

Naast meer traditionele manieren van het aantrekken van kapitaal (bancaire lening, directe uitgifte van effecten) zijn alternatieve financieringsvormen steeds meer in opkomst. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het vormen van een kredietunie, gebruikmaken van microfinanciering (bijvoorbeeld via Qredits), het direct lenen van beleggingsinstellingen of pensioenfondsen, het uitgeven van deelnemingsrechten en het uitgeven van cryptocoins (“ico’s”).

Ook kan worden gedacht aan ‘crowdfunding’, een alternatieve financieringsvorm die de laatste jaren met name onder start-ups en MKB enorm aan populariteit heeft gewonnen. Binnen Europa zijn crowdfunding-platformen vooralsnog alleen maar nationaal gereguleerd. Dit belemmert niet alleen dat Europese crowdfunding-platformen hun crowdfunding-diensten over de grenzen gaan aanbieden, maar ook dat de regulering van crowdfunding-platformen nog steeds niet echt als ‘volwassen’ wordt gezien. De Europese wetgever heeft zich dit gerealiseerd: op 5 oktober 2020 is een EU Verordening voor crowdfunding-platformen aangenomen (de “ECSP-Verordening”). De ECSP-Verordening onderwerpt crowdfunding-platformen die onder haar toepassingsbereik vallen aan Europees geharmoniseerde regels en introduceert een Europese ECSP-vergunning (welke als Europees paspoort gebruikt kan worden).

In deze bijdrage gaan we (kort) in op 1. hoe Nederlandse crowdfunding-platformen op dit moment (nationaal) gereguleerd zijn en 2. welke veranderingen de nieuwe EU ECSP-Verordening hierin gaat brengen.

crowdfunding

1. Huidige Nederlandse regulering van (Nederlandse) crowdfunding-platformen

Heel in het kort gaat het bij crowdfunding om het investeren met of uitlenen van relatief kleine bedragen door een grote groep investeerders (lees: kapitaalgevers) aan particulieren of ondernemingen (lees: kapitaalvragers), doorgaans via een online platform (lees: het crowdfunding platform). De rol van crowdfunding-platformen is dus het bijelkaar brengen van kapitaalvragers en kapitaalgevers. Crowdfunding-platformen zijn er in verschillende verschijningsvormen. Niet alle verschijningsvormen zijn in Nederland gereguleerd. Zo zijn platformen die zich bezighouden met crowdfunding in de vorm van ‘doneren’ of ‘sponsoren/reward-based’ in Nederland niet gereguleerd (kort gezegd omdat de kapitaalgever bij die vormen van crowdfunding sowieso geen investeringsrendement in het vooruitzicht wordt gesteld en beleggersbescherming dus in mindere mate nodig wordt geacht). Nederlandse ‘loan-based’ (= crowdfunding in de vorm van het lenen van geld) en ‘equity-based’ (= crowdfunding in de vorm van een belegging) platformen kunnen daarentegen wel nationaal gereguleerd zijn.

Of een Nederlands (‘loan-based’ of ‘equity-based’) crowdfunding-platform thans onderworpen is aan de Nederlandse crowdfunding regels en onder toezicht van de AFM valt (en zo ja aan welke Nederlandse regels en onder welk toezichtregime dan precies), is afhankelijk van hoe de activiteiten van het platform precies zijn vormgegeven. Afhankelijk van het antwoord op vragen als (i) ‘wat geeft de kapitaalvrager precies uit’ (opvorderbare gelden/effecten/deelnemingsrechten/ beleggingsobjecten), (ii) ‘zijn de kapitaalontvanger en kapitaalgever retail- of professionele partijen’, en (iii) ‘welke activiteiten verricht het platform precies’ (denk aan: op welke manier wordt er bemiddeld, waarin wordt precies bemiddeld, welke activiteiten worden er naast het bemiddelen verricht, komt het platform in het bezit van de gelden van de kapitaalgever en voor hoe lang), kan bepaald worden welke Nederlandse crowdfunding regels precies op het platform van toepassing zijn.

Grofweg kunnen er op dit moment ten aanzien van Nederlandse ‘loan-based’, respectievelijk, ‘equity-based’ crowdfunding-platformen vier toezichtregimes worden onderscheiden:

Vergunning/Ontheffing bemiddelen in opvorderbare gelden: voor ‘loan-based’ crowdfunding-platformen die zich bezighouden met financiering van ondernemingen (bijvoorbeeld start-ups en MKB) in de vorm van leningen die door consumenten worden gefinancierd.

Vergunning bemiddelen in krediet:  voor ‘loan-based’ crowdfunding-platformen die zich bezighouden met financiering van consumenten in de vorm leningen die door andere consumenten worden gefinancierd, waarbij het platform een bemiddelende rol heeft.

Vergunning aanbieden krediet:  voor ‘loan-based’ crowdfunding-platformen die zich bezighouden met financiering van consumenten in de vorm leningen die door andere consumenten worden gefinancierd, waarbij het platform als aanbieder fungeert.

Vergunning beleggingsonderneming (voor de beleggingsdiensten ‘ontvangen en doorgeven van orders’ en ‘het plaatsen van financiële instrumenten zonder plaatsingsgarantie’): voor ‘equity-based/financial instrument-based’ crowdfunding-platformen die zich bezighouden met de financiering van ondernemingen (bijvoorbeeld start-ups en MKB) in de vorm van (in de regel) aandelen of obligaties die aan consumenten worden uitgegeven.

Afhankelijk van hoe de precieze activiteiten van een Nederlands ‘loan-based’, respectievelijk, ‘equity-based’ crowdfunding-platform zijn vormgegeven, kan een of meerdere van bovenstaande toezichtregimes van toepassing zijn. Voorts kunnen er voor een platform aanvullende verplichtingen activeren in geval er aanvullend bijvoorbeeld wordt bemiddeld in betaalrekeningen of het platform zelf betaaldiensten verleent (in het laatste geval is i.b. een DNB PSP-vergunning benodigd).

Bovenstaande vergunningen/ontheffingen dienen door de crowdfunding-platformen bij de AFM aangevraagd te worden. Na te hebben getoetst aan de in dat concrete geval van toepassing zijnde ‘reguliere’ vergunning-/ontheffingseisen, besluit de AFM de vergunning/ontheffing wel/niet te verlenen en in het verlengde daarvan het crowdfunding-platform wel/niet in te schrijven in het op haar website bijgehouden register ‘Crowdfunding-platformen’. De AFM hanteert het beleid dat indien zij een vergunning/ontheffing verleent zij hieraan additioneel specifieke voorschriften koppelt. Het gaat dan om voorschriften die over het algemeen de kapitaalgever extra proberen te beschermen, zoals: hoe vaak en hoeveel een kapitaalgever via een crowdfunding-platform mag investeren, transparantie- en zorgplicht vereisten die het crowdfunding-platform ten opzichte van (potentiële) kapitaalgevers in acht dient te nemen (waaronder een af te nemen crowdfunding investeringstoets), het geven van een bedenktijd aan kapitaalgevers, vereisten ten aanzien van vermogensscheiding, verplichtingen die het platform ten aanzien van de kapitaalontvanger in acht dient te nemen en informatieverplichtingen die het platform ten opzichte van de AFM in acht dient te nemen.

Naast de ‘reguliere’ vergunning-/ontheffingseisen en de ‘specifieke voorschriften’ die de AFM aan een vergunning/ontheffing verbindt, zijn sinds april 2016 specifiek voor bepaalde typen crowdfunding-platformen aanvullende vereisten in het BGfo opgenomen. Zo volgen uit het BGfo allerlei aanvullende vereisten voor crowdfunding-platformen die (kort gezegd) beschikken over een ontheffing voor het bemiddelen in opvorderbaar geld. Voorts is in het BGfo bijvoorbeeld bepaald aan welke aanvullende voorwaarden dient te worden voldaan, wil een crowdfunding-platform dat beschikt over een beleggingsondernemingvergunning – in uitzondering op het provisieverbod – een ‘fee’ van kapitaalvragers kunnen ontvangen.    

2. Nieuwe ECSP-Verordening

Op 5 oktober 2020 is door de Europese wetgever de “Verordening betreffende Europese aanbieders van crowdfundingdiensten voor ondernemingen” (de ECSP-Verordening) aangenomen die Europese (zowel ‘loan-based’ als ‘equity-based’) crowdfunding-platformen op een Europees geharmoniseerde manier zal gaan reguleren. Tijd voor een dwarsdoorsnede.

A.  Achtergrond en Doelen

De Europese wetgever ziet crowdfunding als een belangrijke alternatieve financieringsbron voor start-ups en MKB (en als zodanig ook als een belangrijk onderdeel van de Europese kapitaalmarktenunie). De afgelopen jaren hebben verscheidene lidstaten eigen nationale regelingen op maat voor crowdfunding-platformen ingevoerd. Als gevolg daarvan is enorme fragmentatie ontstaan: verschillende lidstaten kennen voor crowdfunding-platformen uiteenlopende nationale regels onder meer ten aanzien van gestelde eisen en reikwijdte van de toegestane activiteiten. Dit heeft veroorzaakt dat crowdfunding-platformen zich vooral nationaal ontwikkeld hebben. Met het afkondigen van de rechtstreeks werkende ECSP-Verordening beoogt de Europese wetgever hier verandering in te brengen. De ECSP-Verordening introduceert een Europees geharmoniseerd regelgevend kader voor crowdfunding-platformen. Dit Europees geharmoniseerde regelgevend kader – incluis de ECSP-vergunning die binnen de EU als paspoort werkt – moet het grensoverschrijdend aanbieden van crowdfunding-diensten binnen Europa vergemakkelijken en zorgen voor een hoog (en geharmoniseerd) niveau van bescherming van investeerders die via een crowdfunding-platform investeren.

B.  Toepassingsbereik

De ECSP-Verordening is als hoofdregel van toepassing op crowdfunding-platformen die cumulatief (i) ‘loan-based’ of ‘equity-based’ crowdfundingaanbiedingen faciliteren, (ii) van maximaal € 5 mio (berekend over 12 maanden), en waarbij (iii) de kapitaalvragers geen consumenten zijn.

Voor Nederlandse crowdfunding-platformen die niet aan deze criteria voldoen (bijvoorbeeld in geval van crowdfunding-aanbiedingen van € 5 mio of meer of een platform dat voorziet in de financieringsbehoefte van consumenten), blijven dus waarschijnlijk gewoon de Nederlandse crowdfunding regels (waarbij het overigens wel in de lijn der verwachting ligt dat die regels aangepast zullen gaan worden naar aanleiding van de inhoud van de ECSP-Verordening) en andere Wft-regels (zoals de regels voor het aanbieden/bemiddelen bij krediet, de MiFID-regels en/of de prospectus-regels) van toepassing.

Belangrijk is dat het er vooralsnog op lijkt dat de ECSP-vergunningplicht ook gewoon komt te rusten op crowdfunding-platformen die louter in Nederland actief zijn en verder geen voornemen hebben om grensoverschrijdend crowdfunding diensten te verlenen. In het oorspronkelijk gepubliceerde Verordeningvoorstel was de ECSP-vergunning nog een optionele vergunning die Nederlandse crowdfunding-platformen louter verplicht moesten aanvragen indien zij hun diensten grensoverschrijdend wensten aan te bieden (indien zij daar niet voor opteerden, bleven zij simpelweg onder de nationale/Nederlandse crowdfunding regels vallen). In de uiteindelijk aangenomen ECSP-Verordening lijkt de ECSP-vergunningplicht echter ook gewoon te rusten op de louter in Nederland actieve Nederlandse crowdfunding-platformen. In de ECSP-Verordeningstekst (artikel 48, derde lid, ECSP-Verordening) wordt wel opgemerkt dat de ESMA en de Europese Commissie nog aanvullend naar de toepasselijkheid van de ECSP-Verordening en vergunningplicht op louter nationaal actieve crowdfunding-platformen moeten gaan kijken en in het verlengde daarvan uiterlijk op 10 mei 2022 nog kunnen beslissen om aan dergelijke ‘nationale’ crowdfunding-platformen nog een extra overgangsjaar (dan dus tot 10 november 2023 – het moment waarop de gehele ECSP-Verordening geëvalueerd zal worden) te geven.  

De Europese wetgever laat in de overwegingen bij de ECSP-Verordening verder expliciet weten dat platformen die bemiddelen bij “initial coin offerings” door start-ups en MKB niet onder het toepassingsbereik van de ECSP-Verordening vallen (daarvoor is separate EU-regelgeving in de maak).

De ECSP-Verordening laat onverlet dat indien de crowdfunding-platformen die onder haar toepassingsbereik vallen aanpalende diensten verlenen (bijvoorbeeld betalingsdiensten) zij daarvoor eveneens een vergunning voor moeten aanvragen (bijvoorbeeld een PSP-vergunning).

C.  Inwerkingtredingsdatum en Overgangsrecht

De ECSP-Verordening zal 10 november 2021 in werking treden. Een aantal verplichtingen in de ECSP-Verordening  zullen door ESMA en de Europese Commissie nog verder worden uitgewerkt in zogeheten Regulatory Technical Standards (RTS). Het gaat dan bijvoorbeeld om de verplichtingen/voorwaarden inzake individueel portefeuillebeheer van leningen, klachtenbehandeling, belangenconflicten, informatieverstrekking aan kapitaalgevers, openbaarmaking van de verzuimgraad, de instapkennistest en het blad met essentiële beleggingsinformatie. ESMA zal deze RTS naar verwachting voor april 2021 ter consultatie voorleggen aan het publiek.

Om platformen voldoende tijd te geven om de bedrijfsactiviteiten aan te passen aan de in de ECSP-Verordening neergelegde verplichtingen en een ECSP-vergunning aan te vragen, heeft de Europese wetgever voorzien in een overgangsregime. Crowdfunding-platformen die reeds aan de nationale crowdfunding regels onderworpen zijn, krijgen een overgangsjaar en mogen hun crowdfunding-diensten nog tot 10 november 2022 verlenen overeenkomstig de nationale verplichtingen. Het lijkt er voorts op dat de ECSP-Verordening erin voorziet dat de Europese Commissie tot uiterlijk 10 mei 2022 een aanvullend besluit kan nemen om crowdfunding-platformen die louter nationaal actief zijn (en wensen te zijn) een extra overgangsjaar te geven tot 10 november 2023 (noot: het moment waarop sowieso de gehele ECSP-Verordening geëvalueerd zal gaan worden).

Crowdfunding-platformen die uiterlijk op 10 november 2022 (of mogelijk dus in voorkomende gevallen 10 november 2023) niet over een ECSP-Vergunning beschikken mogen vanaf die datum geen nieuwe crowdfundingaanbiedingen meer faciliteren (noot: wel mag in dat geval nog het beheer van reeds bestaande overeenkomsten overeenkomstig de nationale regels worden voortgezet).

Interessant is nog de ruimte die de ECSP-Verordening biedt voor vereenvoudigde ECSP-vergunningverlening aan crowdfunding-platformen die reeds op grond van nationale crowdfunding regels geautoriseerd zijn (“mits de crowdfunding-platformen aan de vereisten van de ECSP-Verordening voldoen”). Onbekend is thans nog of de Nederlandse wetgever/de AFM op basis hiervan een vereenvoudigd ECSP-vergunningaanvraagproces zal gaan inrichten voor (al dan niet bepaalde) crowdfunding-platformen die al in het AFM Crowdfunding-register geregistreerd staan.

D.  Inhoud

De ECSP-Verordening regelt dat bepaalde crowdfunding-platformen (zie onderdeel “B. Toepassingsbereik” hierboven) alleen hun crowdfunding-diensten mogen verlenen indien zij over een ECSP-vergunning beschikken. Nederlandse crowdfunding-platformen dienen deze vergunning aan te vragen bij de AFM. De in de verschillende lidstaten verleende ECSP-vergunningen zullen worden bijgehouden in een door ESMA verzorgd register. Een verkregen ECSP-vergunning werkt als Europees paspoort en maakt het aanbieden van de crowdfunding-diensten in andere lidstaten mogelijk.

Om een ECSP-vergunning te verkrijgen dient aan een groot aantal in de ECSP-Verordening neergelegde eisen te worden voldaan. Het gaat het met name om eisen op organisatorisch en operationeel vlak en eisen die voor een bepaalde mate van bescherming van de kapitaalgevers/investeerders moeten zorgen. In het kader van de vergunningtoets en doorlopend zal door de AFM bijvoorbeeld onder meer worden getoetst aan eisen inzake: governance, betrouwbaarheid en geschiktheid van de bestuurder(s) van het platform, het eigen vermogen, uitbesteding, klachtenbehandeling, zorgvuldigheid, activabewaring, interne controleprocessen en continuïteitsplannen. Ook zal worden getoetst of het platform voldoet aan diverse beleggersbeschermings- en informatie-eisen (onder meer inzake af te nemen toelatingskennistesten, simulatie van de verliescapaciteit van investeerders, bedenktijd en een blad met essentiële beleggersinformatie). Hoewel in de Verordening hier en daar bepaalde inhoudelijke anti-witwas en -terrorismefinanciering vereisten zijn opgenomen, gaat de ECSP-Verordening vooralsnog niet zover dat de door de ECSP-Verordening gereguleerde crowdfunding-platformen volledig onder de AMLD/Wwft worden gebracht. 

Interessant is nog dat de ECSP-Verordening crowdfunding-platformen expliciet – weliswaar onder bepaalde voorwaarden en met activering van aanvullende eisen – toestaat om in het verlengde van de door hen aangeboden crowdfunding-diensten “individueel portefeuillebeheer met betrekking tot via het platform verstrekte leningen” en “auto-investing” aan de investeerders aan te bieden. Ook voorziet de Verordening in de mogelijkheid voor een platform om een prikbord op te zetten waar investeerders hun belangstelling voor het kopen of verkopen van leningen, effecten of andere voor crowdfunding toegelaten instrumenten die oorspronkelijk op dat platform werden aangeboden, kunnen adverteren.

Slot

Met de inwerkingtreding van de ECSP-Verordening zal het regelgevende landschap voor Nederlandse crowdfunding-platformen ingrijpend gaan veranderen. Nederlandse crowdfunding-platformen die hun crowdfunding-diensten ook in andere lidstaten willen gaan aanbieden kunnen vanaf 10 november 2021 een ECSP-vergunning bij de AFM aanvragen welke als Europees-paspoort te gebruiken is. Vooralsnog lijkt het er overigens ook op dat Nederlandse crowdfunding-platformen die alleen binnen Nederland actief zijn onder de Verordening vallen en te zijner tijd een ECSP-vergunning zullen moeten gaan aanvragen.

Het is van belang dat bestaande crowdfunding-platformen tijdig doorhebben welke implicaties de ECSP-Verordening precies voor hen zal hebben. De in de ECSP-Verordeningen neergelegde verplichtingen gaan aanzienlijk verder dan de huidige Nederlandse crowdfunding regels en het is aldus zaak dat Nederlandse crowdfunding-platformen tijdig beginnen zich gericht voor te bereiden.

Nieuw op te zetten Nederlandse crowdfunding-platformen doen er verstandig aan om de inhoud van de ECSP-Verordening mee te wegen bij hoe zij zich initieel binnen het regelgevende landschap willen presenteren.   

GreenLight Legal helpt u graag de nieuwe crowdfunding regels te inventariseren en u erop voor te bereiden.